ISF et Dutreil Transmission : les juges font à nouveau la distinction entre holding active et holding animatrice de groupe

Si notre séminaire de rentrée 2021 sera l’occasion de détailler les difficultés rencontrées dans le cadre du dispositif Dutreil et les types de sociétés Holding (passive, active, animatrice), une cour d’appel récente nous permet d’ores et déjà de rappeler la distinction réalisée par les juges entre holding active et animatrice.

Monsieur Z, le requérant, a exercé jusqu’au 22 mars 2002, les fonctions de président du conseil d’administration, puis à compter de cette date de président du conseil de surveillance de la société holding A, dont il détenait plus de 59 % du capital social. Cette dernière détenait des participations dans le capital des sociétés X et Y (sociétés opérationnelles).

Dans le cadre de sa déclaration au titre de l’ISF, Monsieur Z a déclaré sa participation dans la holding comme un bien professionnel bénéficiant de l’exonération prévue par l’article 885 O bis du CGI.

Par le biais d’un acte de donation-partage du 2 février 2011, Monsieur Z a fait donation à ses trois enfants de la nue-propriété de titres des sociétés Y et A. A cette occasion, il a bénéficié du régime d’exonération des droits de mutation à titre gratuit à concurrence de 75 % (Dutreil) de la valeur des actions transmises prévu par l’article 787 B du CGI.

L’administration a remis en cause le bénéfice des exonérations, aux motifs d’une part que les conditions requises pour bénéficier du régime de l’article 885 O bis du CGI en matière de rémunération et d’effectivité des fonctions de direction de Monsieur Z n’étaient pas remplies, d’autre part que la société A n’étant pas une société holding animatrice de son groupe n’était pas éligible au dispositif Dutreil.

Pour que des parts et actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés soient considérées comme des biens professionnels exonérés d’ISF, leur propriétaire devait exercer une des fonctions limitativement énumérées au 1^er alinéa du 1° de l’article susvisé mais également, en application de l’article 885 O bis 1°, alinéa 2 exercer effectivement ces fonctions et percevoir une rémunération normale.

En l’occurrence, il est jugé qu’il était constant que monsieur Z exerçait les fonctions de président du conseil de surveillance de la société holding A ayant pour objet l’acquisition et la souscription de parts ou d’actions et la gestion de ses participations.

Pour remettre en cause l’exonération des actions de la société A et leur qualification de biens professionnels, l’administration fiscale faisait valoir que les procès-verbaux des délibérations du conseil de surveillance révélaient que Monsieur Z menait les débats sans intervenir de façon active dans la gestion de la société.

Pour s’opposer à cette analyse, l’appelant a rappelé la mission de contrôle des organes de direction dont est investi le conseil de surveillance qui ne peut s’immiscer dans la gestion de la société et prétend que les procès-verbaux des réunions de ce conseil démontrent au contraire son implication en tant que président et sa participation effective aux travaux du conseil de surveillance, notamment en matière d’autorisations des conventions entre les sociétés du groupe (2004), d’autorisations de prise de participation (2007) ou de changement d’enseigne des sociétés du groupe (2015), observant que dans chacun des procès-verbaux communiqués la question de la marche des affaires courantes est abordée lors des réunions du conseil de surveillance qu’il a présidées.

Selon une jurisprudence établie le seul fait de présider le conseil de surveillance et de mener les débats n’est pas suffisant pour caractériser une activité effective, le président devant intervenir de façon active dans les questions relatives à la gestion de la société.

Si l’examen des procès-verbaux de réunions du conseil de surveillance de la société A versés aux débats pour la période 2004 à 2010, mettait en évidence ponctuellement une participation active de Monsieur Z aux travaux de ce conseil il ne permettait pas de démontrer que Monsieur Z soit intervenu de façon active dans les questions relatives à la gestion de la société, son intervention se limitant à rappeler l’ordre du jour, sans que soit évoquée la ‘marche des affaires courantes’.

Par ailleurs, l’appelant n’établissait pas avoir, au cours de la période considérée, réalisé une quelconque autre activité en relation avec les missions de contrôle dévolues à l’organe qu’il présidait.

En conclusion Monsieur Z ne démontrait pas avoir exercé de manière effective ses fonctions de président du conseil de surveillance sur la période considérée.

Au surplus, l’administration avait relevé à juste titre que Monsieur Z ne démontrait pas avoir perçu pour l’essentiel de la période contrôlée, une rémunération normale (en l’espèce, il n’avait perçu que des jetons de présence ordinaires).